A família, atualmente, não possui mais conceito restrito ao resultado do casamento entre homens e mulheres, o casal homoafetivo encontra respaldo para perceber os mesmos direitos.
Nesse sentido, uma união formada por um casal homoafetivo, dentre outras existências de laços afetivos, também são protegidas pela Constituição Federal em seu artigo 226 e seguintes.
Sendo assim, as famílias podem ser constituídas e estruturadas, por exemplo por:
- um casal homoafetivo, pelo reconhecimento da ADPF 132 e ADI 4.277
- julgadas pelo STF
- um casal heteroafetivo
- famílias monoparentais
Ou outras diversas possibilidades de afeto.
Ocorre que tais mudanças da estrutura social, possuem efeitos diretos nas relações de emprego.
De modo especial, quanto à concessão de licenças aos trabalhadores, como, no caso aqui abordado, de licença maternidade e paternidade para um casal homoafetivo.
EM RELAÇÃO A CASAIS HOMOPARENTAIS, COMO SE DÁ A CONCESSÃO DE LICENÇA MATERNIDADE E PATERNIDADE?
Para responder o questionamento, é preciso recorrer aos dispositivos jurídicos que tratam sobre as famílias multiparentais.
Nesse sentido, no caso de famílias multiparentais, aplica-se o verbete do artigo 71-A, parágrafo 2º, o qual dispõe sobre o salário-maternidade e, consequentemente, a licença do emprego.
Segundo este artigo, esta licença deve conter pelo menos, 120 dias, não podendo ser concedida a mais de um(a) segurado(a), decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda.
Dessa forma, aplica-se por analogia o entendimento superior a famílias homo e heteroparentais, apesar de inexistir posicionamento jurídico pacificado sobre o tema, em razão das ocorrências serem muito atuais.
Desta forma, a maioria das empresas entendem e aplicam o seguinte entendimento: caso duas mães ou dois pais tenham filhos biológicos ou adotivos, apenas uma das partes poderá perseguir o direito à licença-maternidade.
E, a outra parte irá usufruir do direito à licença-paternidade, assim como fazem jus as famílias heteroparentais.
Ainda nessa temática, há o julgado do Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário nº 1.211.446, que poderá ser utilizado como base para outros julgamentos.
Neste caso, o STF concedeu a licença maternidade a mãe não gestante, servidora pública, de relação homoafetiva.
Uma das informações importantes do caso consiste no fato de que a companheira da servidora pública, ou seja, gestante, era trabalhadora autônoma e não usufruiu da licença-maternidade.
COMO AS EMPRESAS DEVEM AGIR NESSES CASOS?
As empresas, por meio do setor de recursos humanos, precisam estar preparadas para estas novas estruturas familiares, para que não haja divergências no acesso ao benefício.
Assim, para todas as famílias além do modelo heterossexual, é importante que a empresa defina com o(a) empregado(a), quem será o detentor do direito à licença-maternidade e à licença-paternidade.
Isto porque, a depender do caso, não será possível identificar apenas pela leitura da certidão de nascimento, documento oficial para percebimento do direito.
Havendo dúvidas de como reagir a esta nova realidade e a legislação previdenciária sobre o tema, ainda pouco conhecida, consulte sempre um(a) advogado(a) especializado(a) para adoção das melhores práticas.
O objetivo aqui é de evitar que ações empresariais não resultem, ainda que involuntariamente, em impedimento de acesso ao benefício, ou mesmo discriminação por motivo de sexo e orientação sexual.
Por fim, para as empresas que possuam o modelo de tributação pelo lucro real, sugere-se que avaliem a possibilidade de adesão ao programa Empresa Cidadã.
Uma vez que, diante da adesão neste programa possibilita a concessão de benefícios fiscais do art. 5º da referida Lei 11.770/08.
Em conclusão, estas são as principais ponderações acerca da licença maternidade e/ou paternidade no de um casal homoafetivo. Se deseja mais informações sobre o respeito à diversidade no ambiente de trabalho, continue acompanhando nosso blog e siga nosso Instagram.
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