A relação de emprego, formada entre empregado e empregador, depende do preenchimento dos seguintes requisitos legais, conforme artigo 2º e 3º da CLT: (i) Pessoalidade: o indivíduo contratado é escolhido por sua capacitação técnica, e prestará o serviço pessoalmente, sem que seja possível indicar terceiro para substituí-lo; (ii) Subordinação Jurídica: refere-se ao poder do empregador sobre o empregado, viabilizando a sujeição às ordens, além da aplicação de punições. Comprovando, então, a existência de relação de submissão / dependência; (iii) Onerosidade: mediante a comprovação de vantagens recíprocas. Assim, enquanto o empregador recebe a prestação de serviços o empregado recebe pagamento; e (iv) Não eventualidade: necessidade de determinado serviço que deve ser prestado de forma habitual, com frequência.
Além disso, é necessário ressaltar o princípio da alteridade, na qual o risco do negócio pertence ao empregador e nunca deve ser transferido ao empregado.
Cumpridos os requisitos ensejadores do vínculo de emprego, a empresa estaria sujeita a obrigatoriedade de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (“CTPS”) do trabalhador, atualmente no formato digital.
Este é um dos temas mais comuns no judiciário, e a Constituição Federal (“CF”), em seu artigo 114, definiu que sempre que houver discussão sobre o tema, tal relação será matéria de competência da Justiça do Trabalho, a qual analisará os fatos e provas, para formar seu convencimento.
Contudo, apesar de pouco se falar sobre o assunto, a Justiça do Trabalho não é a única competente para reconhecer a existência de vínculo de emprego. O Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) decidiu e reconheceu mais uma vez a competência do auditor fiscal do trabalho, servidor público concursado e ligado ao Ministério do Trabalho e Previdência (“MTP”), para reconhecer o vínculo de emprego, após realizar fiscalização das empresas e avaliar a documentação necessária, além de ouvir todos os envolvidos quando necessário.
O fundamento legal está previsto no artigo 628 da CLT, combinado com o artigo 11, inciso II, da Lei nº 10.593/2002. Pelo entendimento do TST, impossível falar em concorrência de competência da Justiça do Trabalho e do Auditor Fiscal do Trabalho, tendo em vista que este último, ao analisar os documentos que entender necessários, irá lavrar AUTO DE INFRAÇÃO e aplicará multa, cabendo à empresa se defender administrativamente, dentro do prazo legal, bem como, se necessário recorrer ao Poder Judiciário Trabalhista, para que tenha uma decisão final, garantindo às partes envolvidas o contraditório e a ampla defesa.
Dessa forma, caso sua empresa esteja exposta a esse risco administrativo, procure nosso time Trabalhista para que possamos sugerir medidas mitigadoras.
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