Após o impacto global gerado pela pandemia da Covid-19, vivenciamos agora a crise na Ucrânia que já impacta as cadeias de abastecimento globais.
Eventos como este afetam a economia global, a relação entre países, podendo ganhar escala e gerar a imposição de sanções, restrições de contratação, o que torna necessária uma análise detida por parte das empresas, notadamente aquelas com atuação multinacional e/ou com ramificações locais em sua cadeia de suprimentos, sobre os possíveis impactos de tais efeitos em suas contratações.
Para além dos casos mais óbvios, com contratações que envolvam parceiros de países diretamente relacionados ao conflito ou execução do contrato em área de instabilidade, é imprescindível que tais análises considerem toda a cadeia de fornecimento atrelada a cada contratação e que se faça um trabalho de mapeamento e saneamento dos riscos iminentes nos contratos existentes, estabelecendo eventuais medidas de mitigação, bem como um trabalho de prevenção para contratos a serem firmados no decorrer dos eventos de crise.
Para os contratos em voga, feita a análise de risco a empresa poderá, a depender do caso, se valer de determinados remédios jurídicos para lidar com a situação e os riscos existentes, como seria o caso de (i) uma suspensão das obrigações por ocorrência de caso fortuito ou força maior, (ii) a solicitação de revisão judicial das prestações devidas ou até mesmo (iii) a resolução do contrato.
Importante destacar que no direito brasileiro os institutos da Força Maior e Caso Fortuito, para se configurarem, dependem de uma análise caso-a-caso a fim de se verificar a presença de seus requisitos fundamentais, tais como a impossibilidade de prever ou evitar a ocorrência do evento, que tal evento não seja imputável a ação ou omissão da Parte e que as Partes não tenham assumido expressamente a responsabilidade por danos causados pelo evento de força maior.
Para os contratos a serem celebrados com os eventos de crise já instalados, recomenda-se que as empresas não se apoiem exclusivamente em uma cláusula de Força Maior padrão, que apenas mencione genericamente guerras, pandemias e outros temas como excludentes da responsabilidade das Partes. Em um contexto prático, a adoção de conceitos genéricos pode ensejar discussões sobre a extensão do conflito, como este afeta diretamente as Partes, o fato de tal conflito já ser conhecido no momento que o contrato foi pactuado, medidas de mitigação adotadas, dentre outros, que podem ser de difícil comprovação.
Assim, para uma proteção mais efetiva, recomenda-se que as cláusulas de força maior sejam mais detalhadas, prevendo não só os eventos, mas também os impactos ocasionados por desdobramentos não conhecidos de tais eventos. Recomenda-se, ainda, a inclusão de outros mecanismos que podem auxiliar as Partes a reequilibrar o contrato sem a necessidade de uma disputa judicial.
Abaixo tratamos de alguns exemplos de mecanismos contratuais que podem ser adotados pelas empresas para mitigação dos riscos relacionados a eventos de crise. Porém, vale ressaltar que é imprescindível que cada caso seja avaliado por especialistas em um trabalho conjunto entre o jurídico e todas as áreas da companhia envolvidas e/ou impactadas em tais situações.
Cláusulas de reajuste de preços:
• Inclusão nas cláusulas de reajuste de preços de mecanismos para compensar os efeitos das variações inflacionárias e de câmbio, se aplicável inclusão de fórmula de reajuste que considere eventual aumento exponencial no valor de commodities;
Cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro:
• As cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro são projetadas para manter a justa relação econômica entre contratado e contratante quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.
• Normalmente a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato também estará autorizada sempre que houver significativo aumento dos preços dos insumos e tributos que componham o custo final da contratação. Tal recomposição se destina a refletir mudanças nas condições de mercado – particularmente no decorrer de um contrato de longo prazo.
• Havendo um fato novo imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, o reequilíbrio poderá ser solicitado. A quantificação do valor de reequilíbrio econômico-financeiro deverá considerar (i) os preços que compõem os custos apresentados anteriormente; (ii) a variação extraordinária objetivamente demonstrada; e (iii) o significativo aumento dos preços dos insumos que componham o custo final do produto contratado. A precisa avaliação do custo será fundamental.
• Fazer valer a cláusula do reequilíbrio econômico-financeiro raramente é simples, e uma área comum de debate é o ponto de referência a ser utilizado para medir a mudança ou efeito adverso. Por essa razão é de extrema importância que a cláusula seja construída de forma objetiva e clara, apontando se possível todos os eventos que seriam considerados os gatilhos para disparar o direito de utilização de tal recurso, sempre considerando o princípio da boa-fé, a fim de não caracterizar o enriquecimento sem causa.
Cláusulas relacionadas a sanções e embargos:
• Inclusão de cláusula de proteção as Partes caso o escopo do contrato seja impactado por sanções ou embargos relacionados ao comercio de determinados bens, importações/exportações, restrições a utilização de meios de pagamento e restrições a contratações com certos países, empresas ou pessoas.
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